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                                                                  易胜博

                                                                  理論探討
                                                                  借鑑與重構:家事糾紛強制審前調解程序之構建——蒙秋仲

                                                                  借鑑與重構:家事糾紛強制審前調解程序之構建

                                                                  蒙秋仲"/" name="_ftnref1" style="mso-footnote-id:ftn1;" title="">*

                                                                   


                                                                  【內容提要】 我國法律目前沒有規定專門的家事調解程序 ,調解規範散見於相關部門法及司法解釋之中。家事糾紛主要靠訴訟和法院調解的方式解決 ,人民調解和行政調解等訴訟外解紛方式嚴重缺位。而法院在調解家事糾紛時實行“調審合一” ,引發不少問題 。有些試點法院採用訴前調解方式進行改革嘗試  ,但調解成效不大  。在考察域外家事糾紛調解立法和司法經驗的基礎上,指出我國構建家事糾紛強制審前調解程序的必要性,並從強制調解案件範圍界定、時間把控、人員配置及調審程序轉化四個方面對家事糾紛強制審前調解程序進行重構設計 。

                                                                  關鍵詞】 家事糾紛 強制調解調解程序 審判程序

                                                                   

                                                                  家事糾紛是指發生於具有親情、血緣等關係的人之間基於身份關係產生的糾紛,不僅涉及當事人的私人權益,還涉及社會公益,因此 ,家事糾紛的妥善解決不僅關係到家庭幸福,還關係到社會的和諧穩定。家事糾紛的私密性、感情性、倫理性、公益性等自然屬性決定了對抗制的訴訟不是最優的解紛方式 ,越來越多的國家和地區均推崇使用調解等非訟方式化解家事糾紛 。我國傳統文化“以和爲貴”,向來注重通過調解解決“家長裏短”的家事糾紛,調解文化和傳統還被讚譽爲“東方一枝花” 。但我國現有的家事調解"/" name="_ftnref2" style="mso-footnote-id:ftn2;" title="">[]

                                                                  制度存在諸多問題 ,無法充分發揮調解的程序功能。本文試圖論述構建適合我國國情的家事糾紛強制審前調解程序 ,爲將來制定單獨的家事特別程序法提供一些思路  。

                                                                  一、認清自我:我國家事糾紛調解之現狀

                                                                  知己知彼 ,百戰不殆,認清我國家事糾紛調解的現狀是對其進行改進的前提和基礎 。綜觀我國家事調解法律規定和司法實踐,我國家事糾紛調解的現狀主要表現爲以下幾個方面:

                                                                  第一,立法沒有規定專門的家事糾紛調解程序 ,調解規範散見於民事訴訟法、婚姻法等部門法及相關司法解釋"/" name="_ftnref3" style="mso-footnote-id:ftn3;" title="">[]

                                                                  ,法律條文分散、原則、不成體系,難以理解和適用,影響家事糾紛調解功能的有效發揮。因家事糾紛並未從民事糾紛中獨立出來,仍然作爲民事糾紛的一種類別適用統一的民事訴訟程序,其調解自然也適用民事案件調解規範 ,沒有體現出家事糾紛的特殊性  。唯一不同的是 ,婚姻法規定了離婚案件應當經過調解 ,而其他民事糾紛的調解適用當事人自願原則,並不要求必須經過調解。“應當調解”在司法實踐中表現爲,法官在審理離婚案件時 ,只是在開庭審理的調解環節例行詢問當事人是否願意調解 ,若當事人表示不願意調解,則法官一般不會在法庭上繼續進行調解,而是在告知當事人宣判日期另定之後宣佈閉庭。需要指出的是 ,這裏的“應當調解”不同於“強制調解” 。“應當調解”只是要求法官在審理離婚案件時必須嘗試進行調解,至於調解的力度和效果如何則在所不問。2014年底最高院取消各省高院考覈排名之後,調解率不再給法院帶來調解的壓力 ,法官調解的動力主要在於“少寫判決、快速結案” 。

                                                                  第二 ,我國家事糾紛的化解主要依靠訴訟及法院的調解,人民調解及行政調解等非訴訟解紛模式嚴重缺位 。20世紀80年代以來司法中心主義的糾紛解決模式 ,導致其他糾紛解決方式的衰落 ,訴訟急劇增加。"/" name="_ftnref4" style="mso-footnote-id:ftn4;" title="">[]

                                                                  家事糾紛領域也不例外,隨着民事訴訟制度的改革 ,訴訟在強調法制化的背景下得到了強化 ,而司法所、婦聯、派出所、民政局等行政部門的調解和村民委員會、居民委員會等人民調解組織的調解等其他解紛方式逐漸被弱化,大量家事糾紛直接涌入法院,進一步加劇了法院案多人少的矛盾。

                                                                  第三 ,家事糾紛審理過程中由承辦法官一面審理一面調解 ,“調審合一”導致司法實踐中出現“以判壓調”、“以拖壓調”或法官將調解過程中瞭解到的信息轉化爲裁判結果的情況 ,侵害當事人的合法權益 。司法實踐中,承辦家事案件的法官在收到案卷後 ,根據案件的情況在庭前、庭中、庭後均可做調解工作,調解法官和審判法官均爲案件的承辦法官 ,但嚴格短暫的審限及結案的巨大壓力,使法官根本沒有足夠的耐心、時間和精力對家事糾紛進行調解,更別提修復破損的家庭人際關係 。承辦法官對家事案件的調解不是以家庭關係的修復爲中心 ,而是以結案爲中心 。爲了快速結案 ,促使當事人達成調解 ,甚至有可能隱晦地透露判決結果 ,給當事人施加壓力 。若當事人無法達成調解,法官不可避免地將在調解過程中瞭解到的情況轉化爲判決結果 ,即所謂的“心證突襲” 。這樣的調解模式使糾紛解決的實效性大打折扣,使家事糾紛無法得到徹底化解,破損的家庭人際關係不能得到修復,導致後續的糾紛和訴訟不斷,如離婚後財產糾紛、變更撫養關係糾紛、探望權糾紛、撫養費糾紛等,大多是一方當事人“以子女之名行報復之實” 。全國許多地方的法院出現了調解書大量進入強制執行的現象,顛覆了調解的“比較優勢”。"/" name="_ftnref5" style="mso-footnote-id:ftn5;" title="">[]

                                                                  第四 ,在各地試點法院進行的多元化糾紛解決機制改革中,有些法院將家事糾紛訴前調解與案件審理分屬不同的業務部門管理 ,相互之間溝通銜接不暢,導致調解成效不大。筆者所在法院於20143月在立案庭內成立調解與速裁工作室(以下簡稱調裁室) ,專門負責立案前的調解。2012年至2016年,全院受理的家事案件數分別爲818件、849件、775件、833件、838件,調解率分別爲58.43%55.36%57.94%53.42%61.22% 。"/" name="_ftnref6" style="mso-footnote-id:ftn6;" title="">[]

                                                                  將上述數據彙總成曲線圖如下:

                                                                  香洲區法院受理家事案件數與調解率

                                                                  由上圖可見 ,調裁室成立前後兩年 ,在家事案件受案數穩定在800多件(只有2014年低於800件)的前提下,家事案件的調解率在調裁室成立的2014年前後卻均先降後升,每年調解率大概在57%左右,並沒有因爲調裁室的成立呈直線上升趨勢 ,可見家事調解員的訴前調解成效並不明顯 。現今調裁室配備5名法官、70名兼職調解員 ,其中有10名調解員負責家事案件的調解,併成立了家事調解委員會 。調裁室的法官不參與具體案件的調解工作,只是在經過調解員調解達成調解協議時 ,對調解協議進行審查後出具調解書 。兼職調解員中有婦聯幹部、律師、退休法官、人大代表、政協代表、普通羣衆等  ,調解員具有非職業化特點,調解案件主要依靠生活經驗和經過培訓學習到的法律知識和調解技能 。兼職調解員對家事案件進行調解缺乏家事法官的專業指導及對調解進程的把控 ,調解效率低下,調解成功率不高  ,目前家事案件的調解主要還是依靠業務審判庭的法官。

                                                                  二、比較借鑑:域外家事糾紛調解之考察

                                                                  他山之石 ,可以攻玉。考察域外國家和地區有關家事糾紛調解的立法和司法實踐 ,有助於我們深入認識家事糾紛調解制度,也能爲我國改進現有的家事糾紛調解模式提供可供參考的借鑑的經驗 ,其中美國、澳大利亞、日本和臺灣地區的立法和實踐經驗較具代表性。

                                                                  (一)美國

                                                                  20世紀70年代,調解正式成爲美國解決家事糾紛的方式。隨着對家事糾紛特殊屬性及對抗制訴訟弊端的認識逐漸深入,以及社會調解組織及家事調解員提供的調解服務在家事糾紛解決方面成效顯著 ,調解獲得美國社會推崇成爲家事糾紛解紛的最優方式。在調解性質上 ,調解由專門的社會組織和個人充當第三人 ,幫助家事糾紛當事人平等、自主、合作性協商 ,以達成雙方均能接受協議之非對抗性程序 。程序獨立於法院訴訟 ,不是司法程序 。調解既有社會性的,也有法院調解 ,不過法院調解均是附設性的,法官不參與調解  ,不具有司法性質。調解人員上 ,通常是法律人士、心理健康專家、社會工作者等專業人士擔任家事調解員,各州對家事調解員之資質要求、認可制度等大多具有相應的具體要求 ,調解人員實現專門化、職業化 。"/" name="_ftnref7" style="mso-footnote-id:ftn7;" title="">[]

                                                                  美國大約有一半的州立法規定在判決離婚前要進行調解或仲裁。"/" name="_ftnref8" style="mso-footnote-id:ftn8;" title="">[]

                                                                  在美國處理家事案件尤其是離婚案件過程中,調解得到了最廣泛的應用,甚至已經成爲“準司法”概念上的重要名詞 。美國的家事調解主要分爲三種情況:一是強制調解 。通常是涉及子女監護問題時採用  。目前已經有38個州和哥倫比亞特區在立法中規定實行強制調解 ;二是自願調解 。這種情形適用於法律沒有規定實行強制調解的家庭案件 ;三是裁定調解。"/" name="_ftnref9" style="mso-footnote-id:ftn9;" title="">[]

                                                                  (二)澳大利亞

                                                                  澳大利亞於《1995年家庭法改革法令》中明文規定將家事調解由“替代性的解紛方式”(ADR)改爲“主要的解紛方式”(PDR),可見調解已超過訴訟成爲澳大利亞處理家事糾紛的主要方式。在澳大利亞 ,並非所有的家事糾紛都要通過調解方式解決 ,當事人將案件訴至法院後 ,法院的調解員會先對案件是否適合調解進行評估。《2004年家事法規則》對判斷糾紛是否適合調解應考慮的因素進行了列舉式規定 。家事法院的法官不參與具體家事案件的調解 ,以保證調解不成時裁判的中立和公正。若案件只涉及財產爭議,則由一名家事法院的登記官(家事法院的專職律師)主持調解;若案件只涉及未成年子女,則由一名具有社會科學或心理學專業背景知識的調解員主持調解;若案件同時涉及財產和子女 ,則由調解員和登記官共同主持“聯合調解會議”。而且爲了兼顧性別平權,調解員和登記官分別由一名男性和一名女性擔任 。調解員或登記官對在調解過程中瞭解到的信息進行保密 ,不得向法官透露  ,也不得作爲證據使用  。

                                                                  澳大利亞《1984年家事法條例》對調解員的任職資格做了規定 ,要求除了必須具有心理學、社會學等社會科學或法律的學位之外,必須不斷接受相關訓練 ,以維持應有的專業水平 。澳大利亞還於200811日開始推行全國調解員資格評審制度  ,爲從事不同行業的調解員制定一個基準 ,並對家事調解員的任職資格進行了部分修正。

                                                                   澳大利亞只有兩種類型的家事案件適用強制調解程序 ,一是涉及未成年子女的案件,二是結婚未滿兩年要求離婚的案件。除此之外的其他家事案件的調解程序 ,均由當事人申請啓動。但所有家事案件的當事人都必須參加登記官或調解員主持的具有教育功能的庭前信息會議 。通過召開庭前信息會議 ,登記官或調解員對案情和當事人的爭議進行初步瞭解,並對相關的司法程序和調解程序做簡短介紹 。有學者將澳大利亞調解程序分成六個階段:第一階段當事人提交申請 ;第二階段庭前信息會議;第三階段案件評估會議;第四階段進行調解;第五階段審前準備會議 ;第六階段進入審判 。"/" name="_ftnref10" style="mso-footnote-id:ftn10;" title="">[]

                                                                  在訴訟的各個階段,當事人均可申請進行和解或調解 。在審判階段 ,當事人仍然可以調解  ,但審判法官不會主動提出也不會介入調解。澳大利亞對家事糾紛的多層次、多元化調解,使大部分家事案件在庭前已經排解分流  ,最後只有一小部分家事案件進入最後的審判程序。

                                                                  (三)日本

                                                                  日本的家事調停製度於1947年頒佈《家事審判法》及於1949年設置家事法院後開始運作 。日本的家事調停程序與家事訴訟程序相互獨立、自成體系。實行調停前置原則,除了性質上明顯不適合調停的甲類案件(即非訟性質比較明顯的禁治產及失蹤的宣告、監護人的指定、遺囑的確認等案件)外,其他案件(包括與家庭相關的一般民事案件如親屬間的借貸案件)原則上都要先進行調停 。一旦調停不成功,則依法將案件移交審判庭審理 。實行職權調停製度 ,無論案件審理進行到何種階段 ,也無論是否進行過調停  ,只要發現案件還存在調停解決的空間,法院都要儘快調停。因審判法官擁有對案件進入審判程序後追加調停的職能 ,調停時的法官和審判時的法官很有可能是同一人。

                                                                  日本家事案件的調停由家事調停委員會負責實施 ,調停委員會由一名家事法官和兩名不同性別的家事調停委員組成。家事法官擔任調停委員會主任 ,負責指定與指導調停委員進行調停、進行必要的事實與證據調查、必要時使用家事調查官和醫務室技官協助調停以及在調停不成時依職權作出裁判。調停委員負責具體案件的調停工作  ,在聽取當事人的意見後,適時闡述調停意見 ,必要時還可對案件進行適時調查、詢問當事人或證人。

                                                                  日本非常重視在家事調停中運用普通人的生活經驗,調停委員主要來源於社會公衆,非職業化特徵明顯。據日本最高法院統計,具有律師、會計師、醫師等專業人士身份的調停委員佔23.7% ,其中身爲律師的比例僅爲11%;家庭主婦、普通公司職員等非專業人士佔76.3%。"/" name="_ftnref11" style="mso-footnote-id:ftn11;" title="">[]

                                                                  同時,家事法院還配備了專業化的家事調停輔助人員—醫務室技官(包括精神科和內科技官)和家事調查官 。家事調停輔助人員的專業化正好彌補了家事調停委員的非專業化  ,使家事調停委員在調停過程中也可以運用心理學、社會學、醫學上的資源對家庭人際關係進行調整和修復。

                                                                  (四)臺灣地區

                                                                  我國臺灣地區於20111212日通過《家事事件法》,對家事事件應適用的程序做了專門規定 。家事事件由少年及家事法院或地方法院家事法庭處理 。《家事事件法》以事件類型的訟爭性強弱、當事人處分權寬窄、法院職權裁量程度大小爲標準 ,將所有家事事件劃分爲甲、乙、丙、丁、戊五類 ,甲類事件"/" name="_ftnref12" style="mso-footnote-id:ftn12;" title="">

                                                                  爲確認之訴、乙類事件"/" name="_ftnref13" style="mso-footnote-id:ftn13;" title="">爲形成之訴、甲乙均爲身份關係事件 ,丙類事件"/" name="_ftnref14" style="mso-footnote-id:ftn14;" title="">爲與身份相牽連的財產關係訴訟、丁類事件"/" name="_ftnref15" style="mso-footnote-id:ftn15;" title="">爲嚴格的非訟事件(該類事件較無訟爭性,當事人或利害關係人對於程序標的無處分權限)、戊類事件"/" name="_ftnref16" style="mso-footnote-id:ftn16;" title="">爲有訟爭性因素的非訟事件 。"/" name="_ftnref17" style="mso-footnote-id:ftn17;" title="">

                                                                  《家事事件法》專門設置第二編對調解程序進行規範,足見對調解解決家事事件之重視 。除了丁類事件之外,其他類的家事事件在法院裁判之前 ,均必須經過法院調解 。若當事人直接申請法院裁判,則視爲申請調解  。經當事人申請,法院也可以對丁類事件進行調解。但是  ,禁止對保護令事件進行調解 。調解程序由法官行使,法官還可以商請其他機構或團體協助調解  。由法官選任登記在調解委員名冊裏的一至三人作爲調解委員先行調解 。調解場所應爲法院或必要時經法官批准的適當處所。若當事人有權處分之事項達成調解,則記載於調解筆錄時成立;若有關身份關係之事項達成調解,依法應辦理登記的,法院還應依職權通知相關登記部門。若調解不成立 ,法院依當事人聲請(當事人到場調解的應當場聲請 ,未到場調解的應在調解不成立證明書送達前或送達後十日內請求裁判)或以裁判請求視爲調解聲請的情形,按照該事件應適用的程序 ,命即進行裁判程序,且將聲請調解之時視爲已請求裁判之時 。當事人在調解程序中所作的陳述或讓步,不得在裁判程序中作爲裁判的基礎。法院在對家事事件適用裁判程序進行審理時,發現還有調解可能的 ,在徵詢當事人及關係人之意見後 ,還可以將案件移付調解。

                                                                  三、構建家事糾紛強制審前調解程序之必要性

                                                                  通過上述域外家事調解制度的考察,可以發現調解已經成爲解決家事糾紛的最主要和最優化的方式,各國和地區均十分重視通過調解化解家事糾紛。普通民事案件實行自願調解原則,但在家事領域 ,各個國家和地區均在不同範圍和程度上實行強制調解制度,有的國家以自願調解爲主、強制調解爲輔  ,強制調解的案件範圍非常有限,但有的國家和地區實行強制調解爲主、自願調解爲輔  ,強制調解的案件範圍十分廣泛 ,幾乎涵蓋了所有的家事案件。有的國家將調解程序放在訴前,由法院外的調解機構或附設在法院的ADR機構負責訴前調解,有的國家和地區則將調解程序放在立案後裁判前,由法院的調解法官和調解員進行調解。

                                                                  我國屬於大陸法系國家,傳統上也非常注重通過調解解決家事糾紛,尤其隨着經濟和社會發展 ,離婚率越來越高 ,隨之引發大量社會問題如未成年人的教育與撫養、婦女權益保護、老年人贍養等。大量家事糾紛涌入法院,家事案件已成爲民事審判的第一大類案件 ,佔全部民事案件的三分之一左右,其中離婚案件佔比很高 。2014年全國法院審結一審家事案件161.9萬件,離婚案件130.7萬件  ;2015年審結一審家事案件173.3萬件,離婚案件139.1萬件;2016年審結家事案件175.2萬件,離婚案件139.7萬件 。"/" name="_ftnref18" style="mso-footnote-id:ftn18;" title="">

                                                                  家事訴訟激增的現狀要求我們積極轉變審判理念,改變家事審判方式和工作機制 ,使得調解這一具有溫和性、靈活性、高效性、低廉性的糾紛解決方式得到前所未有的重視和推崇。筆者認爲,綜合我國家事糾紛調解文化和傳統、司法實踐中審理和調解家事案件的經驗和做法以及法院外調解機構和組織的發展狀況等因素 ,在我國構建家事糾紛強制審前調解程序是充分發揮家事糾紛調解程序功能十分必要且行之有效的方式。

                                                                  調解的非對抗性與家事糾紛特有的感情性、倫理性等屬性相契合,有利於緩和家事糾紛當事人之間對立的情緒和緊張的人際關係 ,有利於家事糾紛的和平解決。調解程序具有溫和性、非對抗性等特點 ,能夠給當事人提供一個緩和的環境以及平等對話的平臺  ,讓當事人有機會冷靜面對家庭矛盾 ,作出理性抉擇 。而訴訟具有對抗性  ,整個氛圍是嚴肅、劍拔弩張的 ,當事人一般在訴訟中會極力美化自己、醜化對方,導致雙方之間的情緒對立加劇,激化雙方矛盾 ,使本來已經脆弱得不堪一擊的家庭人際關係急速惡化,非常不利於家事糾紛的徹底化解 。有學者對對抗制訴訟對家事糾紛處理的不利效果做了激烈的批評:“法庭上,在脣槍舌劍的激烈對抗中,當事人之間的隱私和陳年瑣事被淋漓盡致地展現出來,僅存的感情被憤怒甚至仇恨所代替,親屬因此變成了陌路人甚至仇人 ,雙方針鋒相對、錙銖必究,把親子關係作爲訴訟對象和標的進行交易。”"/" name="_ftnref19" style="mso-footnote-id:ftn19;" title="">

                                                                  調解程序注重調整和修復家事糾紛當事人之間破損的人際關係 ,使因血緣無法割裂關係的當事人能夠繼續保持平和良好的關係,在後續的子女撫養和探望問題上能夠繼續長期協作,這對保護未成年子女利益非常有益 。而通過裁判程序處理家事糾紛,因“清官難斷家務事” ,通常一紙判決下去 ,雖然法官依據案件事實和法律捋清了雙方之間的權利義務關係  ,但當事人之間的仇恨和矛盾並未得到消除 ,通常不會自動履行判決,尤其在涉及孩子的訴訟中,藏匿、搶奪孩子、不配合對方探望孩子的情況時有發生,對未成年子女的傷害特別大。

                                                                  調解程序具有靈活性、低成本、高效率的特點,可以最大程度尊重當事人雙方合意,大大縮短處理糾紛所需時間 ,減少相關費用,不僅使雙方的權利義務得到妥善安排,而且能夠減輕法官負擔  ,使其能夠從容應對“訴訟爆炸”帶來的挑戰。調解程序是在充分尊重雙方意思自治的基礎上進行協商 ,只要不違反法律的強制性規定 ,雙方對權利義務的安排不必嚴格遵照實體法的規定,程序也比較靈活寬鬆 ,對雙方的舉證能力要求並不嚴格 ,因此 ,調解程序能夠最大程度體現雙方的意思。而審判程序則相反 ,法官作爲中立第三方居中裁判,其作出判決必須嚴格遵循程序法和實體法的規定 ,作出的判決必定不能完全體現雙方的意思。因調解程序相比審判程序設計較爲簡便,用時較短,節約了當事人的時間 ,當事人通過調解結案還可以申請法院退回一半或以上的訴訟費用 ,對當事人來說既高效又經濟。

                                                                  家事糾紛實行強制調解原則能夠迫使雙方當事人冷靜面對家庭矛盾,理性作出決定。因家事糾紛的源頭來自於感情上的糾葛,當事人之間因感情關係受損而情緒對立嚴重  ,在“負氣”的狀態下往往會“意氣用事”,不願通過協商解決糾紛,若家事糾紛也遵循普通民事糾紛的自願調解原則會收效甚微  。因此 ,家事糾紛實行強制調解十分必要 ,但對於強制調解的案件範圍必須作出合理的界定 。有人也許會對此提出質疑甚至批評 ,認爲自願是調解的正當性基礎,強制調解使調解失去了正當性。需要指出的是 ,“強制調解”不同於“強迫調解” 。“強制調解”是指程序上的強制 ,要求家事糾紛當事人在將糾紛訴諸裁判申請之前 ,必須先拿出最大的誠意進行調解,若經調解程序仍未能達成調解協議  ,則法院會根據當事人的意願將案件轉入裁判程序處理,並沒有要求當事人必須達成調解協議。而“強迫調解”是指實體上的強迫 ,要求當事人必須通過調解解決矛盾,無論如何必須達成調解協議 ,這纔有違調解的正當性基礎。

                                                                  四、重構設計:家事糾紛強制審前調解程序之構建

                                                                  如前所述,我國目前對家事糾紛調解的立法和司法實踐存在不少問題,不能滿足家事案件對調解程序的需求 。因此,我國可以在借鑑前述國家和地區立法和實踐經驗的基礎上 ,結合我國目前處理家事糾紛的做法和經驗,重新構建適合我國國情的家事糾紛強制審前調解程序。筆者認爲 ,我們應着重從調解糾紛範圍界定、時間把控、人員配置以及程序轉化四個方面着手 。

                                                                  (一)案件分類:家事糾紛強制審前調解之範圍界定

                                                                  構建家事糾紛強制審前調解制度首先要弄清適宜強制審前調解的糾紛範圍。美國和澳大利亞實行強制調解的案件範圍較窄 。美國只在涉及子女監護問題時適用強制調解 ,澳大利亞也只有在涉及未成年子女和結婚未滿兩年即要求離婚的案件上適用強制調解 。日本和臺灣地區則大大擴大強制調解的案件範圍。日本除了性質上非訟性質比較明顯的甲類案件不強制進行調解外 ,其他家事案件包括與家庭相關的一般民事案件均要先進行調解 。臺灣地區除了較無訟爭性的非訟事件外 ,其他案件均需強制調解,即便不適用強制調解的丁類事件,在當事人申請調解時,法院亦可進行調解。可以說  ,除保護令案件外  ,臺灣地區《家事事件法》規定全部的家事事件均可以通過調解方式解決。

                                                                  我國婚姻法規定離婚案件應當經過調解,相關司法解釋規定對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛應先行調解,不予調解的案件爲婚姻關係、身份關係確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件。我國法律規定的“應當調解”和“先行調解”均不是本文所探討的“強制調解”。如前文所述 ,除了離婚案件法官必須例行調解外,其他案件對法官來說可調可不調 。法律將必須調解的案件範圍侷限於離婚案件,範圍過窄,不利於家事糾紛的妥善處理 。我國可借鑑臺灣地區的做法,在對家事糾紛按照有無訟爭性及當事人處分權限的大小進行明確界定及分類的基礎上,在法律上明確哪些類型的家事糾紛必須適用調解程序。這樣一來可以迫使法官對法律明確規定的案件類型作出調解努力  ,二來可以使法律的理解和適用變得簡單明瞭 ,防止法院內部不同部門之間對家事案件範圍理解不同而出現相互推諉的情況。筆者認爲除了婚姻效力、身份關係確認等性質上禁止調解的案件及適用特別程序審理的案件、人身安全保護令案件外,其他家事糾紛均應實行強制調解原則,但與家庭有關的普通民事案件如親屬間的借貸案件不應納爲家事案件的範圍,因爲此類案件的性質與人身屬性的因素關係不大 ,完全可以適用民事訴訟程序作出妥善處理。

                                                                  (二)訴前訴後:家事糾紛強制審前調解之時間把控

                                                                  澳大利亞、日本及臺灣地區均將調解程序放在當事人立案之後、裁判程序進行之前,我國現有的訴前聯調改革嘗試則將家事案件的調解放在當事人立案之前  ,訴前調解不成才引導當事人立案後移交業務部門審理,業務庭的法官在審理案件的整個階段,在判決發出之前均可隨時對案件進行調解。目前的訴前調解由立案庭負責,其與業務審判庭之間的溝通銜接容易出現重複工作、相互推諉等問題 ,導致調解成效大打折扣 。在調解不成轉交審理或訴中交付調解的程序轉換上不夠順暢 ,導致司法效率降低,浪費司法資源。

                                                                  筆者認爲 ,各地試點法院應改變現有的訴前調解模式,從聘請的易胜博員中挑選適合做家事調解工作的調解員組成家事調解委員會,由負責家事案件審理的業務審判庭負責管理、支配家事調解員 ,破解兩個不同部門之間銜接不暢的問題 ,提高家事糾紛調解和審判的效率。將家事糾紛強制調解程序放在立案之後開庭審理之前,可以充分利用開庭之前的時間段,由家事調解法官在對案情有所瞭解的基礎上 ,指定合適的調解員對案件進行調解,如案件涉及財產的,選用具有法律邏輯思維、擅長分割夫妻共同財產的本職工作爲律師的兼職調解員會起到事半功倍的效果。家事調解法官還負責對選定的調解員進行個案調解的專業指導,對調解程序和進程嚴密把控 ,能夠提高調解的質量和效率 ,大大增加調解的成功率 。將強制調解程序放在審前階段,還能在調解不成移交裁判或審判法官依職權移付調解時保證程序轉換順暢,避免重複勞動 ,提高司法效率 。

                                                                  (三)調審分離:家事糾紛強制審前調解之人員配置

                                                                  澳大利亞的家事調解模式運作非常成功 ,其中很重要的一點是其嚴格區分調解程序和裁判程序的人員配置 ,調解程序由登記官和調解員負責,裁判程序由家事法官負責,家事法官不參與案件的調解  ,可謂實行嚴格的“調審分離”。美國的家事調解員具有職業化、專業化特點,家事案件的調解由調解員負責,家事法官不參與調解。日本的家事調解法官與家事裁判法官沒有嚴格區分,通常爲同一人 ,此種做法遭致日本學者的批評 。我國目前沒有專門的家事調解程序,負責審理家事案件的法官在審理案件過程中,通常會根據案件情況進行不同程度的調解 ,家事案件的調解主要依靠家事法官進行的訴中調解,我國家事糾紛的這種調解模式即典型的“調審合一”。在“調審合一”模式下 ,調解和審判的法官爲同一人,調解功能和審判功能出現混同,容易侵害當事人處分私權的自由 ,也不能保持裁判的中立和公正 。

                                                                  筆者認爲,因我國法院聘請的調解員非專業化、非職業化的特點,調解員的調解經驗和調解技能尚未能滿足我們對家事案件調解的要求與期待 ,因此 ,我們應在家事案件的調解中配備具備專業化和職業化特徵的家事法官,以保證家事調解的專業化水平。同時 ,我們應該借鑑澳大利亞和美國的經驗,實行嚴格的“調審分離”模式 ,嚴格區分家事調解法官和家事審判法官,讓家事調解法官專司家事糾紛的調解,家事審判法官專司家事糾紛的裁判,以保證調解功能和裁判功能各自發揮其所長 ,形成優勢互補的家事糾紛調審體系。爲了保證家事調解過程體現男女平等 ,還應在具體案件調解中選任性別比例相當的調解員。在調解員的招聘上 ,應優先挑選具有社會學、心理學、醫學、教育學等專業背景知識或具有豐富生活經驗的調解員 ,注意儘量均衡調解員的本職職業比例,重視普通人的“生活經驗”。

                                                                  (四)調判銜接:家事糾紛強制審前調解之程序轉化

                                                                  在調解程序與審判程序的銜接上,一直有兩種對立的觀點,一是連續性說,即將兩者作爲連續的解決紛爭程序中的一環;二是獨立性說,即將兩者作爲的程序來看待。"/" name="_ftnref20" style="mso-footnote-id:ftn20;" title="">

                                                                  按照連續性說 ,訴訟和調解應當聯動起來,調解可以視作訴訟的準備制度 ,調解不成無須當事人申請 ,直接移交進入審判程序 。在審判程序中,法院還可以隨時將該案交付調解 。獨立性說則認爲 ,調解與訴訟是獨立性的程序 ,調解不一定是訴訟的事前程序,也不是從屬性的準備程序 ,如果當事人不通過其他途徑提起訴訟,就不應開始訴訟。"/" name="_ftnref21" style="mso-footnote-id:ftn21;" title="">兩種理論都各有利弊,連續性說訴訟和調解可以無縫對接,節省時間,經濟高效 ,但忽略了當事人的程序權利 ,也有可能會造成調解功能和審判功能的混淆 。獨立性說充分尊重當事人的程序權利,但容易造成重複工作 ,效率低下。

                                                                  澳大利亞、日本和臺灣地區在調解程序和訴訟程序的銜接上均採用了連續性說,調解不成立時即移交審判程序,法官在審判程序過程中也可依職權將案件移交調解 。筆者認爲 ,在我國家事案件居高不下的現實之下,家事案件程序設計應向效率價值傾斜,我國宜採用連續性說 ,以提高調解和訴訟的效率,縮短家事案件的處理時間 。若當事人立案之後,經過審前強制調解程序仍未達成調解,除當事人明確表示不願意將案件交付裁判之外,則將案件移交家事審判法官審理。若家事審判法官在審理案件過程中 ,當事人仍明確表示希望通過調解解決,則家事審判法官應依職權將案件移交家事調解法官主持調解。在依職權移付調解過程中,家事審判法官不得介入調解程序 ,以保持其中立地位,確保審判程序的公正。



                                                                  "/" name="_ftn1" style="mso-footnote-id:ftn1;" title="">*

                                                                  易胜博易胜博体育家事少年審判庭法官助理 ,中國政法大學民商法學碩士研究生 。

                                                                  "/" name="_ftn2" style="mso-footnote-id:ftn2;" title="">[]

                                                                  本文所稱家事調解,特指法院調解  ,不包括民間調解、行政調解等其他類型的調解。

                                                                  "/" name="_ftn3" style="mso-footnote-id:ftn3;" title="">[]

                                                                  《中華人民共和國民事訴訟法》專門設置第八章對民事調解進行規定 ,另外還有些有關民事調解的條文散見於其他章節 。《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款規定:“人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如感情確已破裂 ,調解無效 ,應准予離婚。”《最高人民法院關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條規定:“下列民事案件,人民法院在開庭審理時應當先行調解:(一)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛 ;…… 但是根據案件的性質和當事人的實際情況不能調解或者顯然沒有調解必要的除外。”《最高人民法院關於人民法院民事調解工作若干問題的規定》第二條規定:“對於有可能通過調解解決的民事案件,人民法院應當調解 。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件,婚姻關係、身份關係確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件 ,人民法院不予調解。”

                                                                  "/" name="_ftn4" style="mso-footnote-id:ftn4;" title="">[]

                                                                  參見範愉:《以多元化糾紛解決機制保證社會的可持續發展》,載《法律適用》2005年第2期。

                                                                  "/" name="_ftn5" style="mso-footnote-id:ftn5;" title="">[]

                                                                  參見李浩:《當下法院調解中一個值得警惕的現象——調解案件大量進入強制執行研究》,載《法學》2012年第1期 。

                                                                  "/" name="_ftn6" style="mso-footnote-id:ftn6;" title="">[]

                                                                  以上數據來自易胜博易胜博体育內部部門工作總結匯報。

                                                                  "/" name="_ftn7" style="mso-footnote-id:ftn7;" title="">[]

                                                                  參見來文彬:《家事調解制度研究》 ,西南政法大學2010年博士學位論文 ,第103-105頁 。

                                                                  "/" name="_ftn8" style="mso-footnote-id:ftn8;" title="">[]

                                                                  參見夏吟蘭:《美國現代婚姻家庭制度》,中國政法大學出版社19993月版 ,第170頁。

                                                                  "/" name="_ftn9" style="mso-footnote-id:ftn9;" title="">[]

                                                                  陳愛武:《家事調解:比較借鑑與制度重構》 ,載《法學》2007年第6期。

                                                                  "/" name="_ftn10" style="mso-footnote-id:ftn10;" title="">[]

                                                                  參見湯鳴:《澳大利亞家事調解制度:問題與借鑑》 ,載《法律適用》2010年第10期  。

                                                                  "/" name="_ftn11" style="mso-footnote-id:ftn11;" title="">[]

                                                                  冷羅生:《日本現代審判制度》,中國政法大學出版社20031月版,第306頁 。

                                                                  "/" name="_ftn12" style="mso-footnote-id:ftn12;" title="">

                                                                  《家事事件法》第三條第一款規定:“下列事件爲甲類事件:一、確認婚姻無效、婚姻關係存在或不存在事件。二、確定母再婚後所生子女生父事件 。三、確認親子關係存在或不存在事件。四、確認收養關係存在或不存在事件 。”

                                                                  《家事事件法》第三條第二款規定:“下列事件爲乙類事件:一、撤銷婚姻事件 。二、離婚事件。三、否認子女、認領子女事件 。四、撤銷收養、撤銷終止收養事件 。”

                                                                  "/" name="_ftn13" style="mso-footnote-id:ftn13;" title="">

                                                                  《家事事件法》第三條第二款規定:“下列事件爲乙類事件:一、撤銷婚姻事件。二、離婚事件。三、否認子女、認領子女事件 。四、撤銷收養、撤銷終止收養事件 。”

                                                                  "/" name="_ftn14" style="mso-footnote-id:ftn14;" title="">

                                                                  《家事事件法》第三條第三款規定:“下列事件爲丙類事件:一、因婚約無效、解除、撤銷、違反婚約之損害賠償、返還婚約贈與物事件  。二、因婚姻無效、撤銷婚姻、離婚、婚姻消滅之損害賠償事件 。三、夫妻財產之補償、分配、分割、取回、返還及其他因夫妻財產關係所生請求事件。四、因判決終止收養關係給予相當金額事件。五、因監護所生損害賠償事件。六、因繼承回覆、遺產分割、特留分、遺贈、確認遺囑真僞或其他繼承關係所生請求事件  。”

                                                                  "/" name="_ftn15" style="mso-footnote-id:ftn15;" title="">

                                                                  《家事事件法》第三條第四款規定:“下列事件爲丁類事件:一、宣告死亡事件 。二、撤銷死亡宣告事件 。三、失蹤人財產管理事件 。四、監護或輔助宣告事件。五、撤銷監護或輔助宣告事件 。六、定監護人、選任特別代理人事件 。七、認可收養或終止收養、許可終止收養事件 。八、親屬會議事件。九、拋棄繼承、無人承認繼承及其他繼承事件。十、指定遺囑執行人事件。十一、兒童、少年或身心障礙者保護安置事件。十二、停止緊急安置或強制住院事件。十三、民事保護令事件 。”

                                                                  "/" name="_ftn16" style="mso-footnote-id:ftn16;" title="">

                                                                  《家事事件法》第三條第五款規定:“下列事件爲戊類事件:一、因婚姻無效、撤銷或離婚至給予贍養費事件 。二、夫妻同居事件 。三、指定夫妻住所事件 。四、報告夫妻財產狀況事件 。五、給付家庭生活費用事件 。六、宣告改用分別財產制事件。七、變更子女姓氏事件。八、定對於未成年子女權利義務之行使負擔事件 。九、交付子女事件。十、宣告停止親權或監護權及撤銷宣告事件。十一、監護人報告財產狀況及監護人報酬事件。十二、扶養事件。十三、宣告終止收養關係事件 。”

                                                                  "/" name="_ftn17" style="mso-footnote-id:ftn17;" title="">

                                                                  參見蔣月、馮源:《臺灣家事審判制度的改革及其啓示——以“家事事件法”爲中心》,載《廈門大學學報》(哲學社會科學版)2014年第5期。

                                                                  "/" name="_ftn18" style="mso-footnote-id:ftn18;" title="">

                                                                  數據來源於最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華:《在全國部分法院家事審判方式和工作機制改革推進會上的講話》(2017218)。

                                                                  "/" name="_ftn19" style="mso-footnote-id:ftn19;" title="">

                                                                  範愉:《非訴訟糾紛解決機制研究》,中國人民大學出版社20006月版 ,第210頁 。

                                                                  "/" name="_ftn20" style="mso-footnote-id:ftn20;" title="">

                                                                  參見【日】梶村太市、德田和幸《家事事件手統法》,有斐閣2004年版 ,第46頁。轉引自湯鳴:《讓調解迴歸本位——日本家事調停製度的特色與鏡鑑》,載於《江海學刊》2015年第5期。

                                                                  "/" name="_ftn21" style="mso-footnote-id:ftn21;" title="">

                                                                  湯鳴:《讓調解迴歸本位——日本家事調停製度的特色與鏡鑑》,載於《江海學刊》2015年第5期 。